Нурлан Кубенов, партнер, Unicase Law Firm

Опыт консультирования в строительных проектах, многие из которых реализуются на основе ЕРС-контрактов, показывает, что нередко споры и конфликты между заказчиком и подрядчиком повторяются и характерны для большинства проектов. Эти конфликты возникают вне зависимости от отрасли, будь то электроэнергетика, нефтегазовая или нефтехимическая промышленность и прочие. Идентификация таких системных проблем позволяет разработать стратегии, которые могут значительно снизить их количество и негативное влияние, тем самым сокращая задержки в проекте и уменьшая бюджетные расходы.

В случае с ЕРС-контрактами с фиксированной ценой (EPC Lump sum) на Западе и в Казахстане, если ЕРС-подрядчиком является крупная международная компания, заказчик имеет минимальные возможности для влияния на выбор субподрядчиков. ЕРС-подрядчик берет на себя обязательства по фиксированной цене и сроку, поэтому ему предоставляется право самостоятельно выбирать своих контрагентов. В контрактах с нефиксированной ценой подход изменяется: заказчик может либо непосредственно участвовать в отборе субподрядчиков, либо согласовывать их кандидатуры, что может привести к ряду конфликтов.

В этом анализе представлены наиболее часто встречающиеся спорные ситуации и рекомендации по их предотвращению или снижению негативных последствий.

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ В ОТНОШЕНИИ ПРИВЛЕЧЕНИЯ СУБПОДРЯДЧИКОВ

Законодательство страны, где реализуется проект, может содержать те или иные ограничения на возможность передачи части или всех работ на субподряд. Так, согласно пункту 11 статьи 66 Закона «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан», в договоре подряда в обязательном порядке указываются виды и объемы работ (услуг), которые подрядчик (генеральный подрядчик) намеревается передать на исполнение субподрядчикам. При этом не допускается передача на субподряд в совокупности более двух третей стоимости всех подрядных работ, предусмотренных договором (цены подряда).

Таким образом, законодательство Казахстана прямо устанавливает ограничение в отношение доли цены подряда, которая может быть передана на исполнение субподрядчикам. На практике часто также возникает вопрос: что подразумевается под ценой подряда? Согласно пункту 8.1 НДЦС РК8.01-08-2022 «Порядок определения сметной стоимости строительства в Республике Казахстан», сметная стоимость строительства в соответствии со структурой инвестиций и порядком планирования и организации строительства подразделяется на строительно-монтажные работы (далее-СМР), затраты на оборудование, мебель и инвентарь, прочие затраты. При этом стоимость строительных материалов является неотъемлемой частью СМР. В связи с чем под ценой подряда подразумеваются все перечисленные затраты в составе сметной стоимости строительства.

УЧАСТИЕ ЗАКАЗЧИКА В ВЫБОРЕ И ПРИВЛЕЧЕНИИ СУБПОДРЯДЧИКОВ

Модель EPC lump sum turnkey позволяет заказчику полностью исключиться из процесса и контроля над проектом. ЕРС-подрядчик несет полную ответственность за организацию и реализацию проекта, включая выбор субподрядчиков. Заказчику остается только оплачивать работы и принимать завершенный объект. Однако на практике заказчики, особенно в Казахстане, редко готовы предоставить такую степень доверия и предпочитают иметь промежуточный контроль, в первую очередь при использовании открытого ценообразования (open book) или модели «затраты + вознаграждение» (cost + fee), где стоимость субподрядных договоров напрямую влияет на общий бюджет проекта.

Пункт 1 статьи 619 Гражданского кодекса РК предусматривает право генерального подрядчика привлекать субподрядчиков для выполнения работ. Это право может быть изменено внесением соответствующих оговорок в договор. Закон также допускает возможность промежуточных решений, когда подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, но с ограничением полномочий в пользу заказчика.

Ограничение права ЕРС-подрядчика на выбор субподрядчика может быть осуществлено следующим образом:

• установление критериев для выбора субподрядчика, при этом заказчик сохраняет право контроля соответствия этим критериям;

•             условие о необходимости согласования кандидатур субподрядчиков с заказчиком;

•             согласование условий субподрядных договоров, включая ценовые условия;

•             возможность назначения субподрядчика заказчиком на определенные работы, при этом договор с ним заключает ЕРС-подрядчик.

РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ МЕЖДУ УЧАСТНИКАМИ ПРОЕКТА

Согласно пункту 2 статьи 619 Гражданского кодекса РК, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства субподрядчиком. Согласование кандидатур субподрядчиков заказчиком не должно рассматриваться как принятие на себя ответственности за их действия. Даже в случае если заказчик определяет «назначенного субподрядчика», ответственность за его недостатки несет ЕРС-подрядчик, который заключил с ним договор. Однако в таком случае ЕРС-подрядчик на основании статьи 364 ГК РК может потребовать в суде уменьшения своей ответственности, если выбор субподрядчика со стороны заказчика способствовал увеличению убытков.

КОНФЛИКТЫ, СВЯЗАННЫЕ С УСЛОВИЯМИ СУБПОДРЯДНЫХ ДОГОВОРОВ

Условия субподрядных договоров должны быть синхронизированы с условиями ЕРС-контракта. ЕРС-контракт может содержать обязательные условия для субподрядных договоров (например, условия расторжения, перевода прав и обязанностей и требования к качеству). Однако иногда возникают ситуации, когда субподрядчик или поставщик оборудования отказывается включать в договор условия, требуемые ЕРС-подрядчиком.

ПЕРЕДАЧА СУБПОДРЯДНЫХ ДОГОВОРОВ ЗАКАЗЧИКУ

При расторжении крупного ЕРС-контракта заказчику или новому ЕРС-подрядчику может потребоваться пересобрать команду субподрядчиков и заключить новые договоры. Альтернативой является передача ранее заключенных договоров от выбывающего ЕРС-подрядчика заказчику. Передача может быть предусмотрена как право заказчика в ЕРС-контракте. Заказчику невыгодно принимать на себя обязательства по договорам со значительными долгами, поэтому передача требует согласия субподрядчика.

ЕРС-контракт может предусматривать два варианта передачи субподрядных договоров:

1.           Передача на основании отдельных сделок между заказчиком и ЕРС-подрядчиком.

2.           Переход прав и обязанностей по договорам на основании одностороннего заявления заказчика в случае значительного нарушения договора ЕРС-подрядчиком одновременно с расторжением контракта.

Рекомендуется включать опцию передачи прав по договорам субподряда в ЕРС-контракт (вариант2). Если ЕРС-подрядчик обеспечивает конструктивное взаимодействие при дефолте, вариант 1 также может быть реализован.

ПЕРЕХОД ПРАВ ПО ГАРАНТИЯМ КАЧЕСТВА

Если гарантийный срок на оборудование, закупленное у субподрядчика, или результаты работ субподрядчика превышает общий срок по ЕРС-контракту, в контракте целесообразно предусмотреть передачу прав на гарантийные требования от ЕРС-подрядчика к заказчику по истечении срока действия ЕРС-контракта.

РАСТОРЖЕНИЕ СУБПОДРЯДНЫХ ДОГОВОРОВ ПРИ РАСТОРЖЕНИИ ЕРС-КОНТРАКТА

ЕРС-контракт обычно предоставляет заказчику право на односторонний отказ от контракта. ЕРС-подрядчик также имеет право отказаться от контракта в случае существенного на рушения условий заказчиком. В таких случаях заказчик должен компенсировать убытки ЕРС-подрядчика, включая суммы, выплаченные субподрядчикам.

Чтобы минимизировать размер компенсационных выплат со стороны заказчика, в ЕРС-контракте следует предусмотреть требования к субподрядным договорам, направленные на снижение выплат при их расторжении из-за расторжения основного контракта.